Em 04 de abril de 2011 foi publicado o Procotolo ICMS  Nº 21, assinado pelos estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal.

Posteriormente, aderiram ao Protocolo os estados do Mato Grosso do Sul e Tocantins.

Referido protocolo, em suma, estabelece que nas operações interestaduais realizadas de forma não presencial (internet, telemarketing, showroom) realizadas por consumidor final,  incidirão alíquota de ICMS a ser pago ao Estado destinatário.

Prevê o protocolo:

“Cláusula primeira.  Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Parágrafo único. A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo.

Cláusula segunda. Nas operações interestaduais entre as unidades federadas signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino, relativo à parcela de que trata a cláusula primeira.

Cláusula terceira.  A parcela do imposto devido à unidade federada destinatária será obtida pela aplicação da sua alíquota interna, sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem:

I – 7% (sete por cento) para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espírito Santo;

II – 12% (doze por cento) para as mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.

Parágrafo único. O ICMS devido à unidade federada de origem da mercadoria ou bem, relativo à obrigação própria do remetente, é calculado com a utilização da alíquota interestadual.

Cláusula quarta . A parcela do imposto a que se refere a cláusula primeira deverá ser recolhida pelo estabelecimento remetente antes da saída da mercadoria ou bem, por meio de Documento de Arrecadação Estadual (DAE) ou Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), exceto quando o remetente se credencie na unidade federada de destino, hipótese em que o recolhimento será feito até o dia nove do mês subseqüente à ocorrência do fato gerador.

Parágrafo único. Será exigível, a partir do momento do ingresso da mercadoria ou bem no território da unidade federada do destino e na forma da legislação de cada unidade federada, o pagamento do imposto relativo à parcela a que se refere a cláusula primeira, na hipótese da mercadoria ou bem estar desacompanhado do documento correspondente ao recolhimento do ICMS, na operação procedente de unidade federada:

I – não signatária deste protocolo;

II – signatária deste protocolo realizada por estabelecimento remetente não credenciado na unidade federada de destino.”

Das cláusulas acima transcritas, percebemos que o tributo será exigido dos Estados não signatários do protocolo nas operações em que a mercadoria é destinada ao consumidor final.

O Protocolo em questão foi assinado pelos Estados que se sentiram, de certa forma, prejudicados com o advento do comércio eletrônico, considerando que os grandes distribuidores se concentram nos estados do Sul e Sudeste do país e que recolhem o ICMS incidente sobre a venda.

Os Estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste do País entendem que possuem direito em parte da receita gerada pelo ICMS originada naquelas operações, culminando, assim, em novo episódio de guerra fiscal.

Destarte, de acordo com o Protocolo, uma mercadoria vendida pela internet destinada à um consumidor final na Bahia somente poderá ingressar no Estado caso haja o recolhimento pelo remetente do ICMS, “na condição de substituto tributário”, na forma prevista na cláusula 3ª.

O remetente, por sua vez, caso não seja signatário do protocolo, sofrerá dupla incidência do ICMS: a alíquota interna (pois certamente não irá abrir mão do recolhimento) e a nova alíquota fixada pelo Protocolo.

Ocorre, porém, que indigitado protocolo não está revestido da constitucionalidade necessária, por violar inúmeros princípios previstos na Carta Magna.

De início, facilmente verificamos a afronta ao art. 155, § 2º, incisos VII e VIII,  da Constituição Federal, que prevê a incidência do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final (ou seja, NÃO contribuinte do ICMS), com a aplicação da alíquota interna do Estado remetente apenas.

O protocolo cria uma nova hipótese de incidência, obriga o remetente da mercadoria a recolher ICMS ao Estado destinatária como “substituto tributário”, sendo que inexiste o contribuinte substituído, eis que o consumidor final adquirente do bem não pode ser considerado como tal.

Ainda, prevê uma nova alíquota a ser aplicada nas operações interestaduais. Frise-se que os protocolos não são instrumentos legais adequados para a instituição de nova hipótese de incidência ou fixação de novas alíquotas.

Ora, houve a criação de uma nova hipótese de incidência, cuja inexigibilidade fora expressamente prevista na Constituição Federal!  É, assim, uma inovação que extrapola as competências de quaisquer Protocolos ou Convenções.

Aliás, a imposição dos termos deste acordo aos demais Estados não signatários afronta o princípio federativo, que proclama a união indissolúvel dos Estados e Municípios, ou seja, tratamento igualitário de todos os entes da federação, visando a integridade da própria República.

Assim, os estados que assinaram o Protocolo nº 21, que trata a questão da tributação de forma parcial (ou seja, beneficia apenas um grupo de estados em detrimento dos demais, sem amparo legal) viola o princípio federativo e estimula a continuidade da guerra fiscal.

Ressalte-se, também, que o Protocolo entrou em vigor no primeiro dia do mês subsequente à publicação no Diário Oficial (01º de maio de 2011), indo de encontro com a anterioridade exigida pela Constituição Federal.

O princípio da anterioridade proíbe a cobrança de tributo “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou” ou “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”  (art. 150, inc III, “b” e “c”, CF).

Diante do exposto, temos que o Protocolo nº 21/2011 está eivado de inconstitucionalidades, que autorizam os contribuintes prejudicados a buscarem perante o Poder Judiciário amparo contra o aumento da carga tributária nos casos de operações interestaduais através da internet, telemarketing ou showroom, para consumidores finais.

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