O patrimônio da empresa não se confunde com o patrimônio de seus sócios, tendo em vista que possuem existências distintas.
Nessa linha, entende-se que as dívidas contraídas pela pessoa jurídica não podem ser atribuídas, diretamente, aos seus sócios, exceto quando a lei expressamente autorizar.
Tratando-se de dívidas fiscais, o Código Tributário Nacional é explícito ao prever os casos em que os sócio, diretores ou gerentes são solidariamente responsáveis:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
A inclusão dos representantes legais da pessoa jurídica como devedores solidários das dívidas da empresa recebeu o nome de desconsideração da personalidade jurídica, teoria também conhecida como Disregard Doctrine ou ainda disregard of legal entity.
Atualmente, o Fisco federal, estadual e municipal, quando não conseguem penhorar bens da empresa em execução fiscal, logo requerem a inclusão dos sócios no pólo passivo da demanda, para que sejam responsabilizados solidariamente, objetivando que seus bens particulares respondam pela dívida.
No entanto, este requerimento não pode ser pleiteado e deferido automaticamente, como vemos por muitas vezes.
O dispositivo legal acima transcrito prevê alguns requisitos para que a solidariedade seja autorizada, quais sejam, administração com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto.
Desde já devemos esclarecer que a falta de pagamento do tributo não é considerada infração à lei.
O legislador, ao tratar da infração à lei, contrato social ou estatuto, quis esclarecer que todos os atos contra a lei civil ou comercial, realizados com dolo e/ou com intenção de fraude é que deveriam ser penalizados com a desconsideração da personalidade jurídica.
Fraudes contábeis e encerramento irregular da empresa são alguns exemplos que autorizam a inclusão dos sócios como devedores da dívida da empresa.
Assim, o mero inadimplemento não configura causa de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.
A Fazenda Pública, para que consiga alcançar o patrimônio dos representantes legais da empresa visando o pagamento da dívida fiscal, precisará provar que os sócios agiram com má-fé, dolo ou comprovar alguma fraude praticada.
Além disso, não pode atingir toda e qualquer pessoa constante no quadro societário.
Somente podem ser responsáveis solidários os sócios/representantes legais com poderes de gerência na época do fato gerador do tributo.
Sócios minoritários, sem qualquer participação nas decisões empresariais não podem ser considerados responsáveis por eventuais fraudes ou medidas ilícitas, tendo em vista a ausência de poder gerencial.
Ainda, somente são passíveis de responsabilidade as pessoas físicas, com poderes de gerência e que faziam parte do quadro societário na época dos fatos geradores dos tributos executados.
Por exemplo, um ex-sócio que é incluido como devedor em execução fiscal contra pesso jurídica, cujo fato gerador do imposto cobrado ocorreu após a sua retirada da empresa. Embora seja aparentemente lógico que inexista qualquer responsabilidade do ex-sócio, é fato que muitas vezes é necessário apresentar defesa para que seu patrimônio não responda pela dívida da empresa.
Conclui-se, destarte, que o sócio, citado como pessoa física para responder pessoalmente pela dívida tributária da empresa, precisa avaliar se de fato é responsável, observando se todos os requisitos legais foram cumpridos, defendendo-se adequadamente para evitar abusos na execução fiscal.