Uma questão que vem sendo discutida nos tribunais, mas ainda sem posicionamento definitivo é a competência para cobrar o Imposto Sobre Serviços (ISS) nos casos em que mais de um município esteja envolvido.

Não raro, uma empresa com domicílio em determinada cidade, presta serviços a tomador em município diverso, gerando dúvidas quanto ao local de recolhimento do tributo.

Esta dúvida surge em decorrência do art. 3º da Lei Complementar  nº 116/2003, que prevê que, regra geral, o “serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador”. As exceções estão previstas nos incisos daquele mesmo artigo, autorizando que a cobrança seja feita no local da prestação (por exemplo, limpeza, edificações, demolições).

Por outro lado,  os tributos em geral são efetivamente devidos com o denominado “fato gerador”, ou seja, com a ocorrência do ato ou fato descrito na lei, autorizador da cobrança.

Assim, uma vez ocorrido o fato gerador em município diverso ao estabelecimento ou domicílio do prestador, há fundamento para questionar: qual Município tem legitimidade para cobrar o ISS?

Referida indagação, porém, enquanto não definida pelos Tribunais, acaba, muitas vezes,  causando aos contribuintes prestadores de serviço a cobrança de ISS em ambos os Municípios, pelo mesmo  fato gerador. É a bitributação.

Alguns municípios editaram leis para minimizar o problema (como São Paulo, que editou a Lei 14.042/2005, que determinou o cadastramento de prestadores de outros municípios como condicionante à não cobrança). Mas é fato que tal providência não sanou inúmeros conflitos que acabam prejudicando a empresa prestadora de serviços.

É o caso, por exemplo, das empresas de software sob encomenda e de outros serviços relacionados à informática.

Diversas empresas do ramo, domiciliadas, por exemplo, no Município “A”, ao prestarem serviços no município “B”, correm o risco de sofrerem a imposição do ISS em ambos, dependendo da legislação local.

De fato, o artigo 3ª da Lei complementar nº 116/03, quando prevê as hipóteses em que o serviço será tributado no local da prestação, não incluiu os serviços de informática e congêneres.

Assim, de acordo com a indigitada lei complementar, o ISS deveria ser pago no domicílio do prestador de serviços,  embora tenha realizado todo o serviço (planejamento, preparação e realização) em outro Município.

Algumas empresas, no entanto, precisaram ingressar com ações judiciais para questionar tal regra, em decorrência da bitributação.

Muitos Municípios reivindicam o direito de cobrar o ISS de empresas de fora, sob o argumento de que o fato gerador ocorreu dentro de seu território, o que autorizaria a cobrança.

Embora a tese tenha fundamento jurídico e seja aceita por alguns doutrinadores, é fato que a Lei Complementar nº 116/2005, em seu artigo 3º prevê que, regra geral, é o estabelecimento  da empresa determina o local da incidência do tributo.

Por estabelecimento deve ser entender o local em que o “contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”[i].

Caso não haja no Município de prestação do serviço um estabelecimento do prestador, deverá ser considerado o seu domicílio. É o disposto na legislação sobre ISS e que entendimento que vem sendo seguido em muitos julgamentos.

Embora ainda a questão não esteja pacificada nos Tribunais, é importante que o contribuinte fique atento para evitar que seja tributado em duplicidade pelo mesmo fato gerador, sendo vítima conflitos de competência entre Municípios de legislações confrontantes.

Nestes casos, o contribuinte de ISS que enfrenta a bitributação em relações intermunicipais tem como mais certeira alternativa o amparo no Poder Judiciário, seja para evitar a cobrança, seja para receber de volta o valor já recolhido.

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[i] AgRg no Ag 903.224/MG, Rei. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJ 07/02/2008 p. 307.