Quem tem legitimidade para pleitear a restituição de tributo pago a maior, o contribuinte que arca com o ônus financeiro ou quem efetivamente o recolhe?

Essa é uma dúvida recorrente, principalmente dos contribuintes incluídos na sistemática de cobrança via substituição tributária.

O Código Tributário Nacional (CTN), no Livro II (Normas Gerais de Direito Tributário), Título III (Crédito Tributário) Capítulo IV (Extinção do Crédito Tributário), Seção III, trata do pagamento indevido de tributos, a partir do artigo 165.

Diz o artigo 166 do Código Tributário Nacional:

“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

Devido ao permissivo legal acima transcrito as empresas que tiveram encargos financeiros com tributos (apesar de não o terem efetivamente recolhido) entraram na justiça para reaver as quantias pagas acima do devido.

Para entender a discussão judicial acerca do tema, esclarecemos que contribuinte de fato é quem arca com o ônus financeiro e contribuinte de direito é quem a Lei determina a obrigação de pagar o tributo.

O STJ, ao analisar inúmeras ações semelhantes, já possui jurisprudência dominante. Para o Tribunal, a norma do artigo 166 do CTN não pode ser aplicada de maneira isolada mas deve ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos artigos 165, 121 e 123 do CTN. Em nenhuma destas regras está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Sendo assim, somente o contribuinte tributário tem direito à restituição de tributos.

Em outras palavras, para o STJ, o contribuinte de fato não tem legitimidade processual para pleitear a devolução de tributo pago a maior, por não participar da relação jurídica tributária.

Resta, portanto, ao contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição dos valores que este conseguiu reaver do Fisco.