O ICMS, Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, previsto na Constituição Federal de 1988 no artigo 155, inciso II, de competência dos Estados e do Distrito Federal, é devido quando uma empresa promove uma operação jurídica que causa a transmissão da titularidade de uma mercadoria, por meio de uma operação mercantil.
Uma das principais características do ICMS é o princípio da não-cumulatividade, que foi imposto pela Constituição Federal no artigo 155, § 2°, inciso I: “o ICMS será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal”.
Traduzindo para uma linguagem não jurídica, o princípio da não-cumulatividade do ICMS significa que, quando uma empresa, contribuinte do ICMS, compra mercadorias, pode “usar” o valor do ICMS destacado na nota fiscal. Para “usar” o ICMS, a empresa registrará o valor numa conta contábil de nome “ICMS a compensar”. Essa mesma empresa, quando vende suas mercadorias, deve destacar na nota fiscal o valor do ICMS incidente sobre a venda e fazer o registro em outra conta contábil de nome “ICMS a pagar”. No final do período de apuração (normalmente um mês), a empresa realiza uma subtração entre os valores registrados na conta “ICMS a pagar” e “ICMS a compensar”. O resultado será o valor de ICMS a ser recolhido:
saldo da conta “ICMS a pagar” – saldo da conta “ICMS a compensar” = ICMS a ser recolhido
Em outras palavras: Débito de ICMS (pelas vendas) – Crédito de ICMS (pelas compras) = ICMS a ser recolhido
Entretanto, nem todas as compras de uma empresa geram direito a crédito de ICMS. Apesar da Constituição Federal impor o princípio da não-cumulatividade ao ICMS, deixou a cargo da Lei Complementar (artigo 155, § 2° , inciso XII, “c” da Constituição) fixar os limites deste princípio. E a Lei Complementar que disciplinou o regime de compensação do ICMS foi a de número 87, editada em setembro de 1996.
A Lei Complementar n° 87, a partir do artigo 19, passa a disciplinar o regime de compensação do ICMS: o que gera direito a crédito, o que não gera, o que deve ser estornado, prazos etc. Com relação à energia elétrica consumida por uma empresa, encontramos no artigo 33, inciso II, as regras para o creditamento:
II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:
a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;
b) quando consumida no processo de industrialização;
c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e
d) a partir de 1o de janeiro de 2011, nas demais hipóteses; (Redação dada pela Lcp nº 122, de 2006)
Do dispositivo acima transcrito, podemos concluir que somente gera crédito a energia elétrica que for revendida, utilizada no processo de industrialização ou em exportações. Não devemos nos animar com a letra “d” pois quando janeiro de 2011 estiver próximo será editada uma nova Lei Complementar que postergará o prazo. É assim desde a edição da Lei em 96.
O crédito de ICMS pela compra de energia elétrica consumida no processo de industrialização não é um assunto pacífico pois, mesmo que a empresa seja um estabelecimento unicamente industrial, nem toda energia elétrica é consumida no processo de industrialização.
Sendo assim, se a empresa quiser fazer uso dos créditos de ICMS pela compra de energia elétrica, deverá providenciar um rateio para saber o quanto de energia elétrica utiliza em seus processos industriais.
Uma das maneiras, é obter do fabricante de cada um dos equipamentos utilizados nos processos produtivos, um laudo atestando a quantidade de energia elétrica que a máquina consome por determinado intervalo de tempo e fazer as contas para chegar no resultado consumido. Este método é extremamente trabalhoso, exige treinamento e disciplina dos operários que irão computar mais uma informação no desenvolvimento do trabalho e exige, também, um controle contábil eficiente e integrado com a empresa como um todo. Provavelmente, a empresa precisará contratar um controller, profissional muito bem pago.
Uma outra alternativa é contratar uma empresa especializada em fazer a medição elétrica de cada equipamento. A maioria das empresas que prestam este tipo de serviço já disponibilizam a informação, via tecnologia da informação, para o sistema contábil.
Todos esses entraves ao creditamento do ICMS são uma injustiça pois a Constituição Federal, conforme já explicado, manda que imposto seja não-cumulativo.
Muitos empresários, cansados de tantas injustiças tributárias, estão dispostos a lutar por esse direito no judiciário. A maioria das empresas são do ramos dos supermercados que pleiteiam o direito ao crédito do ICMS da energia elétrica gasta no fabricação de pães, bolos, etc. A controvérsia já chegou aos Tribunais superiores.
No STJ (Superior Tribunal de Justiça) há decisões favoráveis e contrárias aos supermercados entretanto, as mais recentes, são contrárias. Só para exemplificar, em 14/04/2010, no julgamento dos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.117.139 – RJ, o Ministro Relator considerou que a atividade de panificação não configura processo de industrialização de alimentos , por força das normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002), razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento comercial.
No STF (Supremo Tribunal Federal) foi reconhecida a relevância do assunto e o julgamento será via Repercussão Geral. Isso significa que será julgado pelo Plenário e resultará em Súmula Vinculante, pacificando a controvérsia.